השער הצהוב ישאר סגור, לציבור זכות גישה לנחל האסי, אך אין זו זכות מוחלטת, ויש להתחשב בזכויות המתנגשות של הקיבוץ
800 מטרים של נחל האסי הזורמים בתוך תעלה מלאכותית מבטון, בקיבוץ ניר דוד, בין גדות מטופחות בדשא, היו לא רק למוקד של הפגנות ומחאה (מצד אלה שכינו עצמם "משחררי האסי"), אלא גם נושא לעתירה מינהלית עוסקת "בזכות הגישה של הציבור לקטע הנחל שעובר בתוך הקיבוץ", כהגדרתה של השופטת תמר שרון נתנאל, מבית המשפט (המחוזי) לעניינים מינהליים בחיפה, ש"מעוררת שאלות חשובות, הנוגעות לזכויות הציבור ולזכויות הפרט ומעלה שאלות היסטוריות, חברתיות וכלכליות, צדק חלוקתי, ושימוש במשאבי טבע המיועדים לכלל הציבור". זו "סוגיה אשר שורשיה אחוזים בתקופה שלפני קום המדינה ובהתנהלות מדינת ישראל לאורך השנים". הקרב על האסי הפסיקה.
"חברי הקיבוץ שהתיישבו במקום, מצאו אפיק נחל צר שהוא וסביבתו, מוזנחים ביותר", תארה השופטת (רדוד, טובעני, שורץ קדחת ומלריה, סיפרו המייסדים). "חברי הקיבוץ פיתחו את המקום", והקיבוץ השתרע מעבר לשתי גדות הנחל.
מפלגת ש"ס וח"כ משה ארבל, עתרו, באמצעות עורכי הדין ישראל באך ואליעזר רודין, לאסור על קיבוץ ניר דוד למנוע או לחסום את הגישה לנחל האסי ולגדותיו, המצויים בשטחי הקיבוץ.
לטענתם, מקרקעי הנחל הם מקרקעי יעוד ("מקרקעי ציבור המיועדים לתועלת הציבור"), המהווים משאב ציבורי, ולציבור זכות גישה חופשית לנחל. "הדרך העוברת מהשער הראשי של הקיבוץ (השער הצהוב) אל הנחל, היא דרך סטטוטורית", שהקיבוץ אינו יכול לחסום אותה.
השופטת ציינה, שהעתירה, "התמקדה דווקא בחלקו של הנחל שזורם בקיבוץ, על אף שממזרח, מחוץ לשטח המשבצת של הקיבוץ, ממשיך אפיק הנחל עוד כ-15 ק"מ, "שטרם הוסדרו ואינם פתוחים לגישת הציבור".
הקיבוץ, באמצעות עו"ד יצחק פינק (לאמעי, סידר, רהט, צידון, פינק), סיפר כי תוואי האסי נכלל בשטח הקיבוץ עוד מימי המנדט הבריטי ובתי הקיבוץ נבנו משני צדי הנחל לפני עשרות שנים.
זכויות הקניין במקרקעין שמסביב לאסי הן פרטיות ולא ציבוריות, ואין לעותרים זכות לעבור במקרקעי הקיבוץ. פתיחת שערי הקיבוץ לכניסת הציבור לשם גישה אל הנחל, אמר הקיבוץ, תגרום לפגיעה קשה במרקם החיים של הקיבוץ, למפגעים בטיחותיים ותעבורתיים קשים, עד כדי סיכון שלום הציבור.
חברי הקיבוץ הם שמממנים את שמירת סביבת הנחל, ניקיונו, טיפוחו ותחזוקתו, והם שהביאו ליופיו של האתר, אמר הקיבוץ והדגיש שהרחצה בנחל אסורה גם לאורחי הצימרים בשטחו. לקיבוץ, חוזה חכירה עם רמ"י לגבי קרקעותיו.
לציבור קיימת זכות גישה למקרקעי נחל האסי
הקיבוץ סיפר שהגיש לרשויות התכנון "תכנית נחל עמל קדום", שמטרתה לאפשר גישה לנחל, מחוץ לשטח הקיבוץ ואף ניתן להכשיר גישה לנחל, לאורך 15 הקילומטרים בהם הוא זורם ממזרח לשטח הקיבוץ, בשטח פתוח ולא מיושב.
הקיבוץ הסביר שהוא גוף פרטי, שאינו אמור לייצר זכות גישה לנחל עבור הציבור. זאת, על המדינה לעשות בדרך שאינה עוברת בקיבוץ. הקיבוץ הוסיף וטען שאין לעותרים כל עילת תביעה כלפיו, ובית המשפט המינהלי אינו מוסמך לתת כלפיו "סעד קנייני".
המדינה, באמצעות עו"ד איתן לדרר, פרקליט מחוז צפון, אמרה כי לציבור קיימת זכות גישה למקרקעי הנחל, שכן למדינה זכות קניין בהם, ולכן "יש למצוא את נקודת האיזון בין זכויות הציבור לזכויות תושבי הקיבוץ".
המדינה הציעה מתווה לפיו יונגש הנחל לציבור, ממערב לקיבוץ (בשטח המרוחק מאזור המגורים – "החוף הירוק"), בהמשך ל"גן השלושה", אליו תותר כניסה של 400 אנשים בו זמנית. הקיבוץ הסכים למתווה זה, אך העותרים התנגדו לו.
הקרב על האסי הפסיקה
השופטת פסקה שמקרקעי הנחל הם "מקרקעי יעוד" (הכוללים, כהגדרתם בחוק המקרקעין, "נהרות, נחלים ותעלות וגדותיהם"). מדובר "במקרקעין שהם נחל, שמעצם טיבם מיועדים לתועלת הציבור".
חוק המים קובע ש"מקורות המים שבמדינה הם קנין הציבור", "מיועדים לצרכי תושביה", ו"זכות הציבור לגישה אליהם נגזרת מעצם היותם משאבי טבע ומקרקעי יעוד".
"מימוש זכות הגישה לנחל", הוסיפה השופטת, "אינו, בהכרח, על ידי מתן זכות גישה דרך השער הצהוב. ככל שקיימת אפשרות למתן זכות גישה סבירה, שאיננה עוברת דרך שטח המשבצת של הקיבוץ, בתיו וחצרותיו, יש להעדיף דרך גישה זו.
מימוש זכות הגישה לציבור
"לציבור הרחב זכות גישה לנחל האסי", אך "אין זו זכות מוחלטת", פסקה השופטת. לא ניתן להמנע מכך שכל הנגשה של האסי לציבור תפגע בקיבוץ. לכן, "לא ניתן לממש את זכות הגישה של הציבור ללא קביעת האיזונים הנכונים וללא הסדר תכנוני".
יש לקבוע את האיזון בין הזכויות באופן שלא יפגע, באופן בלתי מידתי, בזכותם של חברי הקיבוץ ותושביו לפרטיות ולשמירה על שגרת חיים נאותה ולגבש הסדר שיתן לכך מענה.
הסדר או מתווה שכזה, קבעה השופטת, שמטרתו לאזן בין זכויות מתנגשות, הוא חוקי, ציינה השופטת ודחתה את טענת העותרים לעניין זה.
מימוש זכות הגישה לציבור, אינו יכול לעשות "בחלל ריק", הדגישה השופטת. "באיזון הזכויות יש להתחשב גם בנתונים ההיסטוריים, אמרה השופטת, בשנים הרבות שעברו מאז נוסד הקיבוץ ופיתח את המקום, בכך שהמדינה מחכירה את שטח המשבצת לקיבוץ תמורת דמי חכירה, בכך שבתי הקיבוץ נבנו בהתאם לתכניות שאושרו, ללא התנגדות כלשהי והם בבחינת "מעשה עשוי", וגם בכך שבעבר ויתר הקיבוץ על חלקים ניכרים משטח המשבצת לטובת הכלל.
השופטת ציינה שהקיבוץ אינו "רָשות". הוא אינו גוף ציבורי או מנהלי שלגביו יש לבית המשפט סמכות עניינית. העילה נגד הקיבוץ היא עילה קניינית ולא מנהלית והסעד שביקשו העותרים בכל הנוגע לקיבוץ הוא סעד מתחום המשפט הפרטי.
לא ניתן צו כנגד הקיבוץ המחייב אותו לפתוח את השער הצהוב לציבור
היא סילקה על הסף את העתירה כלפי הקיבוץ, חברת האבטחה והמועצה (שיוצגה בידי עו"ד מאיה קורין-פז), שצורפו אף הן כצד. משכך, נמחקו מאליהם הסעדים שביקשו העותרים לאסור על הקיבוץ (וגם על המועצה) למנוע את הגישה לנחל דרך שער הקיבוץ.
בכך שלא נעשה דבר, שנים כה רבות, יש חוסר סבירות קיצוני, שמצדיק התערבות בית המשפט המנהלי. ואולם, בית המשפט המנהלי אינו הפורום המתאים לקביעת ההסדר, הדגישה השופטת. החובה לשקול ולגבש מהו ההסדר שמהווה את האיזון הראוי בין הזכויות, מוטלת על המדינה.
לקבל החלטה ולגבש הסדר תכנוני
סוף דבר, לא ניתן צו כנגד הקיבוץ המחייב אותו לפתוח את השער הצהוב לציבור. השופטת פסקה כי על המדינה, באמצעות רמ"י או רשות ציבורית אחרת, לקדם את תוכנית נחל עמל קדום, תוך מתן אפשרות לקיבוץ גם לעשות זאת במעמד של "יזם".
השופטת מצאה כי המתווה שהציגה המדינה בהסכמת הקיבוץ מספק פתרון ביניים מידתי. משכך, היא נתנה תוקף להסדר הקיים שינגיש לציבור דרך פתוחה אל "החוף הירוק" בכל ימות השבוע מהשעה 09:00 עד השעה 17:00 ובמגבלת שהות של 400 מבקרים בכל רגע נתון. היא אסרה על הצבת רמקולים, על השלכת פסולת בשטח ועל לינה במתחם זה.
בנוסף, היא הורתה למדינה, לקבל החלטה ולגבש הסדר תכנוני, אשר ישקפו את האיזון הכולל, הראוי, בין זכות הציבור לגישה להאסי, לבין זכויות הקיבוץ ותושביו, "בזריזות הראויה ובהקדם האפשרי, ולא יאוחר מ- 18 חודשים מהיום".
הקרב על האסי הפסיקה, נחל האסי | צילום: שלומי מישאלי
